Hein ?! partialité ou impartialité nucléaire au sommet de l’État ?

Hein ?! partialité ou impartialité nucléaire au sommet de l’État ?

Si un nouveau cap semblait se dessiner avec l’objectif fixé par la loi de réduire la part de la production du nucléaire à 50% dans le mix énergétique à l’horizon 2025 (article 1er de la LOI du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte) à contrario, le premier décret de la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE) illustre, la lacunaire volonté politique de l’exécutif d’engager la transition. Considérant l’insuffisance de la programmation, les associations “Greenpeace France” et “Réseau sortir du nucléaire” ont déposé un recours en annulation le 9 novembre 2016 (requête disponible ici). L’arrêt rendu par le Conseil d’État du 11 avril 2018 n°404959 démontre l’atonie politique et interroge sur l’impartialité de l’État du pouvoir exécutif au pouvoir judiciaire en matière nucléaire.

Retour sur un contexte électrique

La programmation pluriannuelle de l’énergie fixée par décret, établit les priorités d’action des pouvoirs publics pour la gestion de l’ensemble des formes d’énergie sur le territoire et ce, afin d’atteindre l’objectif fixé de réduire la part du nucléaire dans la production d’électricité à 50 % à l’horizon 2025 (article L.100-4 du code de l’énergie).

Pour rappel concernant les acteurs majeurs du nucléaire en France : le parc des 58 réacteurs nucléaires est exploité par Électricité De France détenue à 85,6 % par l’État français. Orano (anciennement Areva) est une multinationale française œuvrant principalement dans les métiers du nucléaire (ses activités sont principalement liées à l’énergie nucléaire : extraction de l’uranium, concentration, raffinage, conversion et enrichissement de l’uranium, fabrication d’assemblages de combustible nucléaires, transport des combustibles nucléaires, traitement des combustibles nucléaires usés, démantèlement nucléaire et gestion des déchets radioactifs) dont l’État français est actionnaire à 45,2%.

Pour définir une trajectoire, la programmation se fonde sur des scénarios de besoins énergétiques associés aux activités consommatrices d’énergie, reposant sur différentes hypothèses d’évolution de la démographie, de la situation économique, de la balance commerciale et de l’efficacité énergétique (article L141-2 du code de l’énergie).

C’est le gestionnaire du réseau public de transport d’électricité qui établit chaque année un bilan électrique national et un bilan prévisionnel pluriannuel sur lesquels se fonde la programmation pluriannuelle de l’énergie (article L141-8 du code de l’énergie).

Au bonheur d’Électricité de France, il se trouve que le réseau public de transport d’électricité est exploité par Réseau de Transport d’Électricité, entreprise détenue majoritairement par EDF actionnaire à 50.1%.

Autrement dit, le processus d’élaboration de la politique énergétique repose en grande partie sur les considérations d’EDF et de sa filiale… Qui scierait la branche sur laquelle elle est assise depuis plus de 50 ans ?

Sans grand étonnement, dans le cadre de la nouvelle programmation à venir à la mi-novembre, des critiques ont été émises, concernant les scénarios retenus par le gouvernement écartant délibérément une sortie proche du nucléaire.

 

L’absence de volonté politique de transiter vers l’horizon de

50 % en 2025

On pourrait relever en premier lieu que le choix du législateur de retenir le terme « à l’horizon » témoignait déjà de la souplesse de l’objectif fixé par l’article L.100-4 du code de l’énergie aussi ambitieux fût-il.

Cette ligne qui coupe le ciel et l’eau, jamais le marin ne l’atteint, ni ne l’atteindra. La ligne d’horizon, recule à chaque fois que l’on avance, et disparait à chaque fois que le soleil se couche. Ainsi le concept souple et nébuleux retenu par le pouvoir législatif annonçait déjà une transition atonique.

Lors de l’examen de la conformité de la loi à la Constitution, le Conseil constitutionnel avait déjà vidé les objectifs fixés par la loi de tout horizon certain (décision DC du 13 août 2015) considérant que, les objectifs fixés à l’action de l’État dans le domaine énergétique par le code de l’énergie, appartiennent à la catégorie des lois de programmation. Autrement dit, pas de portée normative de l’objectif de réduction du nucléaire. De surcroit, aucun grief tiré du défaut de portée normative de l’objectif de réduction du nucléaire ne peut être utilement soulevé à l’encontre des actions de l’État dans le domaine énergétique. Plus explicitement : un objectif sans contrainte pour l’État.

Le décret n° 2016-1442 relatif à la programmation pluriannuelle de l’énergie pris le 27 octobre 2016 par le pouvoir exécutif illustre, un horizon bien différent, du cadre fixé par le législateur. L’article 12 du décret s’en remet explicitement et exclusivement à Électricité de France pour établir un plan stratégique compatible avec les orientations de la programmation pluriannuelle de l’énergie qui fixe l’objectif de réduire la part du nucléaire à 50 % de la production d’électricité à l’horizon 2025 (article L. 311-5-7 du code de l’énergie impose à tout exploitant de fixer un plan stratégique conforme aux objectifs définis par la programmation pluriannuelle de l’énergie). Le décret ne définit aucun objectif quantitatif cadrant la réduction de la part d’électricité d’origine nucléaire.

Un objectif amolli par le vocabulaire législatif, puis vidé de toute force contraignante par les sages du Conseil constitutionnel, et un décret qui se contente de rappeler la ligne d’horizon sans donner de cap à suivre pour prendre le départ, voici la recette d’une transition dénuée de toute volonté politique.

 

 Le contentieux sur la programmation pluriannuelle de l’énergie ou la déraison de la raison d’État

 

Considérant, l’insuffisance de précisions d’objectifs quantitatifs en matière de nucléaire, pour atteindre les objectifs fixés de 50 % en 2025, et la délégation de compétence du pouvoir exécutif à l’opérateur EDF, Greenpeace France et Réseau Sortir du Nucléaire ont demandé l’annulation dudit décret et l’injonction au Ministère de la transition écologique et solidaire de compléter le volet de la programmation pluriannuelle de l’énergie relatif au nucléaire.

Le contentieux et l’arrêt rendu par le Conseil d’État le 11 avril 2018 sont criants d’illustration : la transition ne sera pas pour maintenant, car ce n’est pas le projet. En matière nucléaire la déraison de la raison d’État a pris le dessus sur l’État de droit.

La programmation pluriannuelle de l’énergie n’a aucun impact sur l’environnement : déconnexion de la réalité ou mauvaise foi du ministère ?

Le code de l’environnement fait de l’effet sur dommageable sur l’environnement d’une décision administrative une des conditions de recevabilité de l’action des associations devant les juridictions administratives (article L142-1 du code de l’environnement).

Lors de ses échanges avec les requérantes, le ministère a soutenu que le décret qui fixe les priorités d’action des pouvoirs publics pour la gestion de l’ensemble des formes d’énergie sur le territoire national n’avait aucun effet sur l’environnement.

Cette considération est pour le moins étonnante de la part du bureau de l’énergie, et on peut se demander si l’administration est totalement déconnectée de la réalité ou si elle ne ferait pas preuve de mauvaise foi.

En effet, rappelons que la programmation pluriannuelle de l’énergie fait l’objet comme tout plan ou programme ayant une incidence notable sur l’environnement, d’une évaluation environnementale, par l’Autorité environnementale (Article R122-17 8° du code de l’environnement). C’est aussi au titre de ses effets sur l’environnement qu’elle fait l’objet d’une consultation du public (Article L.120-1 du code de l’environnement).

Soulignons que l’absence de programmation d’actions des pouvoirs publics sur le nucléaire dans le décret, alors qu’il s’agit de la principale source de production d’énergie, a bien évidemment un impact environnemental.  Les effets sur la santé humaine et l’environnement sont indissociables de l’industrie nucléaire laquelle comporte des risques industriels majeurs.

Cependant pour le ministère, la filière énergétique nucléaire, dans toutes les étapes de son cycle de vie, de l’extraction à la gestion des déchets, n’a aucun effet sur l’environnement. Peut être que le bureau de l’énergie devrait prendre un billet d’avion pour voir Arlit au Niger baignant dans l’héritage radioactif français (Voir le rapport de Greenpeace France « Abandonnés dans la poussière – L’héritage radioactif d’AREVA dans les villes du désert nigérien »).

Dans un système de croissance reposant sur l’extractivisme énergétique on peut se demander si le ministère de la transition écologique et solidaire est déconnecté des réalités terriennes, ou s’il fait preuve d’une mauvaise foi nucléaire…

Deux pages d’évaluation environnementale suffisent pour analyser le volet nucléaire

Rappelons que l’adoption de procédures d’évaluation des incidences sur l’environnement au niveau de l’établissement des plans et des programmes devrait être bénéfique aux entreprises, en créant un cadre plus cohérent pour le déploiement des activités économiques en incluant des informations environnementales pertinentes dans les prises de décision. La prise en compte d’un plus grand nombre de facteurs dans le processus de décision doit contribuer à des solutions plus durables et plus efficaces (Directive 2001/42/CE du parlement européen et du conseil du 27 juin 2001 relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement, considérant n°5).

Voici la rationalité que s’évertue à poursuivre le processus d’évaluation environnementale afin d’orienter les décisions prises par les pouvoirs publics : cohérence du déploiement des activités et bénéfices économiques.

L’évaluation environnementale du décret concernant le volet nucléaire démontre toute la « rationalité » dont fait preuve le pouvoir exécutif dans sa prise de décision. En effet, c’est sur la base d’une extrêmement longue et fastidieuse évaluation environnementale de deux pages concernant le volet nucléaire, traitant de questions et enjeux particulièrement simples, que le ministère a pris le décret fixant les orientations de la politique énergétique française (Avis de l’Autorité environnementale).

Nonobstant l’avis de l’Autorité environnementale concernant la première programmation pluriannuelle de l’énergie, le Conseil d’État expert sur le sujet, a considéré qu’il ne ressortait pas des pièces du dossier que l’évaluation environnementale ait présenté les insuffisances alléguées.

Autrement dit deux pages d’analyse pointue sur le nucléaire suffisent pour constituer un rapport environnemental conforme aux exigences du code de l’environnement (Article L.122-4, L.122-6 et R.122-20 du code de l’environnement) selon le Conseil d’Etat, et ce pour prendre des décisions politiques rationnellement éclairées scellant le sort de l’ensemble de la Nation.

Ne rien prévoir n’est pas manifestement incompatible avec les objectifs de la loi de transition énergétique

L’article 12 du décret ne prévoit aucune fermeture de réacteurs, se contente de rappeler l’objectif des 50% à l’horizon 2025 et s’en remet au plan stratégique d’EDF pour engager la transition, autrement dit rien de concret et suffisant concernant l’énergie nucléaire.

La PPE annexée au décret (p. 40 à 44) mentionne pour sa part uniquement la traduction possible de cet objectif par une adaptation du parc nucléaire, étape par étape, avec à court terme la fermeture des deux réacteurs de Fessenheim mais la prolongation de certains réacteurs au-delà de 40 ans.

Le Conseil d’État a considéré le 11 avril 2018, qu’au regard des pièces du dossier et des hypothèses retenues par l’auteur du décret, la programmation n’était pas manifestement incompatible avec l’atteinte de l’objectif de réduction de la part de l’électricité d’origine nucléaire à 50% de la production totale d’électricité d’ici 2025 (considérant 5 de ladite décision).

Pourtant, la France est en retard sur la trajectoire de réduction de la part du nucléaire et ce n’est pas un secret (Voir l’article actu environnement – Transition énergétique : la France se fixe des objectifs, mais pas les moyens pour les atteindre selon le CESE). De surcroit, il a été manifestement reconnu par le gouvernement lui-même le 7 novembre 2017 que la première programmation était incompatible avec l’objectif de 50% de production nucléaire en 2025 en annonçant une échéance repoussée à 2030-2035. L’instruction de l’affaire a été clôturée 2 jours après l’annonce, et cet élément de fait a été versé au Conseil d’État.

Il revient au juge, avant de se prononcer sur une requête assortie d’allégations sérieuses de mettre en œuvre ses pouvoirs généraux d’instruction des requêtes et de prendre toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction que cela soit en faveur du requérant (Conseil d’État, 2ème et 7ème sous-sections réunies, 26/11/2012, 354108, Publié au recueil Lebon) ou de l’administration (Conseil d’État, 2ème et 7ème sous-sections réunies, 19/06/2013, 358240, Publié au recueil Lebon). Si d’une façon générale, le juge forme sa conviction d’après les éléments du dossier (CE 4 février 1981, Konaté, D 1981, p.353, note B Pacteau) et en présence d’éléments contradictoires ou non décisifs, il se prononcera dans le sens qui lui paraîtra le plus conforme à la réalité (CE 25 février 1987, Ferrucci, RDP 1987, p. 1378).

Les magistrats au Conseil d’État n’ont-ils pas accès à la presse, la télévision, internet en 2018 ? Les magistrats se sont-ils prononcés dans le sens le plus conforme à la réalité ou à leur réalité ? Si l’objectif de 50% en 2025 a été repoussé à 2030-2035 en novembre 2017, en avril 2018, pour les magistrats du Conseil d’État aucun problème pour dire que la première programmation était suffisante…Les voies de la « vérité juridique » sont impénétrables et ignorent parfois la « vérité (nom féminin (latin veritas, de verus, vrai) : connaissance conforme à la réalité) » elle-même.

Le Conseil d’État a fermé les yeux sur ce « petit contretemps » aux objectifs fixés par la loi de transition énergétique sans doute pour éviter l’indélicatesse de censurer le gouvernement sur ce point. Au sommet de l’État il semble que l’objectif ambitieux de la baisse à l’horizon 2025 se suffise à lui seul. Par un jugement de complaisance, la juridiction administrative a bien manqué de remettre le pouvoir exécutif dans le chemin du respect du droit.

Au-delà d’un jugement discutable, c’est aussi la formation de la plus haute juridiction qui interpelle sur le respect d’un principe essentiel dans une société « démocratique », dans un pays qui se veut être, celui des Droits de l’Homme : le droit au procès équitable et l’impartialité de la juridiction.

Hein ?! Partialité ou impartialité au Conseil d’État

 Le principe d’impartialité

Le Conseil constitutionnel a admis le droit à un procès équitable, à l’impartialité et l’indépendance des juridictions découlant du « droit d’agir en justice » (Cons. const. 2 déc. 1980, no 80-119 L. § 6: JO 4 déc., p. 2850) qu’il a rattaché à la séparation des pouvoirs de l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (Cons. const. 17 janv. 1989, no 88-248 DC § 32). Le droit au procès équitable est aussi consacré par la convention européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales en son article 6.

La question de l’impartialité suppose que les membres de la formation de jugement abordent l’affaire qu’ils ont à connaître dans une parfaite neutralité. Il faut donc d’abord qu’aucun d’entre eux n’aient d’intérêt dans l’affaire en question ou un lien avec les autres protagonistes, mais il faut aussi qu’ils n’aient pas, d’une manière ou d’une autre, déjà eu à juger de cette affaire.

La partialité peut s’analyser individuellement par rapport à chaque magistrat. Il est aussi possible de concevoir une partialité qui viendrait affecter la formation de jugement dans son entier si plusieurs des magistrats la composant pouvaient être considérés comme partiaux.

La cour européenne des droits de l’homme applique en matière d’impartialité « la théorie des apparences » dégagé par la formule du  Lord Chief Justice Gordon Hewart, dont elle fait du reste parfois expressément mention dans ses décisions : « 98. En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l’importance ou, comme le dit un adage anglais, « justice must not only be done, it must also be seen to be done » (il faut non seulement que justice soit faite, mais aussi qu’elle le soit au vu et au su de tous) (De Cubber, précité, § 26). Il y va de la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer aux justiciables. Doit donc se déporter tout juge dont on peut légitimement craindre un manque d’impartialité (Castillo Algar c. Espagne, 28 octobre 1998, § 45, Recueil 1998-VIII). » (CEDH, gr. ch., 15 oct. 2009, Micallef c/ Malte, no17056/06 § 98).

Les obligations d’impartialité des membres du Conseil d’État

L’article L131-2 du code de justice administrative dispose que les membres du Conseil d’État exercent leurs fonctions en toute « […] impartialité […] leur imposant de se comporter de façon à « […] prévenir tout doute légitime à cet égard […] ».

L’article L131-3 du code de justice administrative leur impose de veiller à « […] prévenir ou à faire cesser immédiatement les situations de conflit d’intérêts […] ». L’article définit le conflit d’intérêts comme « […] toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction. »

L’article L.7 du code de justice administrative précise qu’un membre de la juridiction est chargé des fonctions de rapporteur public qui « […] expose publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu’elles appellent. »

Le rapporteur public a pour mission depuis le milieu du XIXème siècle « d’exposer les questions que présente à juger le recours sur lequel il conclut et de faire connaître, en toute indépendance, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu’appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction ».

D’ailleurs, la « charte de déontologie de la juridiction administrative » rappelle les principes déontologiques qui s’appliquent et doit permettre aux magistrats des juridictions administratives de mieux appréhender les « bonnes pratiques » que cette déontologie induit.

 

Partialité ou impartialité ? Chacun se fera son idée

Dans le cadre du contentieux sur la politique énergétique des questions peuvent se poser concernant le respect du principe d’impartialité par la formation de jugement composée des 6ème et 5ème chambres réunies. Ces questions concernent Monsieur Xavier de Lesquen, en qualité de conseiller d’État et Madame Julie Burguburu, en qualité de rapporteur public.

Monsieur Xavier de Lesquen a pris la direction du « Défi Areva » (Le Défi Areva, est une équipe professionnelle de voile d’origine française participant à la Coupe de l’America. Ses responsables sont Luc Gellusseau, Pierre Mas et Xavier de Lesquen) en 2002 pour la coupe de l’America 2003 (La Coupe de l’America (America’s Cup) est une compétition nautique internationale à la voile, voulue par ses initiateurs comme un défi amical et perpétuel entre Yacht Clubs de différentes nations). Il dirige la société « Le Défi » de 2005 à 2007. Le défi « Areva » ou défi français est financé en partie par la société Areva (Orano (anciennement Areva) est une multinationale française du secteur de l’énergie, œuvrant principalement dans les métiers du nucléaire) qui a apporté plus de 15 millions d’euros sur un budget de 24 millions d’euros en 2003. Une telle somme peut être de nature à paraître influencer manifestement l’exercice impartial et indépendant des fonctions juridictionnelles au regard des relations entre le magistrat et la multinationale du secteur nucléaire. Iriez-vous dans le sens contraire des intérêts de celui qui vous a payé un bateau à 15 millions d’euros pour assouvir votre passion ? De surcroit, Monsieur Xavier De Lesquen s’était déjà prononcé publiquement en faveur de la société AREVA et sur le nucléaire.

En 2002 lors d’une action de Greenpeace à Lorient, un zodiac a heurté le voilier « Défi Areva ». La société Yaka France dont le directeur général est à l’époque, Monsieur Xavier de Lesquen a porté plainte contre les militants de Greenpeace. Il avait alors déclaré publiquement dans la presse une « agression délibérée », « Le seuil de l’intolérable a été franchi. Ces gens ne respectent rien, pas même les engagements qu’ils avaient pris eux-mêmes de ne pas avoir de comportement violent », et accusé les militants de Greenpeace d’avoir « mis le bateau et les équipiers en danger ». En première instance le tribunal avait condamné Greenpeace à verser 111 821 euros pour dommages et intérêts, condamnation dont l’ONG a fait appel avec succès. Au regard de l’inimitié notoire avec Greenpeace partie au litige Monsieur Xavier de Lesquen aurait sans doute pu s’abstenir (Le Conseil d’État a pu juger que, dans le contentieux disciplinaire, l’auteur d’une plainte doit s’abstenir de participer au jugement : CE, sect., 29 avr. 1949, Bourdeaux, Lebon 188. – CE, sect., 2 mars 1956, Berson et Mouillard, Lebon 104).

Partialité ou impartialité de la formation du Conseil d’Etat chacun se fera librement son idée…Souhaitons que la prochaine programmation ne soit pas aussi ambitieuse que la première en matière nucléaire.

Nicolas Hulot et Christophe Castaner, porte-parole du gouvernement, en conférence de presse à la sortie du Conseil des ministres, mardi. Photo Ludovic Marin. AFP

Article du Canard 3 octobre 2018 – Les liens radioactifs du Conseil d’État

 

Jérôme GRAEFE,

élève avocat à Toulouse

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