Un point sur l’insémination post-mortem

Un point sur l’insémination post-mortem

« On finit tous par mourir, notre but n’est pas d’être immortel, notre but est de créer quelque chose qui nous survivra » Chuck Palahniuk. Cet adage reflète notre société, le besoin de descendance est à la fois naturel et social. Aucune société n’échappe à cette exigence : se reproduire pour durer. Le désir d’enfant exprime cette nécessité de l’homme et de la femme. De ce fait, la stérilité ou l’infertilité qui fait obstacle à la satisfaction du besoin de descendance a pu être souvent mal vécu, notamment par les femmes. Et cela malgré une tendance sociétale est à une maternité de plus en plus tardive. Ainsi l’insémination post-mortem n’est qu’un moyen de parvenir à créer cette descendance quand elle a été décidée et mûrement réfléchie au préalable. Ce n’est que le décès du conjoint qui entraine une impossibilité biologique de créer l’enfant désiré. Cependant, la technologie actuelle peut permettre de déroger à cette fatalité.

Si je désire un enfant de mon mari décédé : quels sont mes droits sur l’insémination post-mortem?

L’insémination post-mortem, bien qu’interdite en France suscite un large débat depuis quelques années.

Nombreux sont les couples qui entament une procédure dite de “PMA” (ou AMP – assistance médicale à la procréation). Les raisons sont diverses, mais la stérilité et les incompatibilités sexuelles sont de plus en plus répandues.

Cependant au cours de cette procédure, le conjoint masculin peut décéder. Dès lors, leurs veuves se réclament en droit de demander à l’État français de leur restituer les paillettes de leurs conjoints (sperme) ou les embryons conçus dans le cadre de cette PMA. Le but étant pour elles de se faire inséminer artificiellement dans un pays étranger, souvent européen, autorisant la procréation post-mortem tel que la Belgique ou l’Espagne.

L’insémination post-mortem gène dans la société actuelle. Elle semble également en tension avec le principe de vie privée consacré à l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dite « CEDH ».

Cela relance le débat éthique autour de la naissance d’un enfant orphelin de père dès sa conception.

En 2016 et 2017, l’insémination post-mortem a connu un regain d’intérêt. En cause, trois grandes affaires qui ont fait jurisprudence. Faisons un point sur ces affaires pour mieux comprendre l’état du droit actuel à l’aune des états généraux de la bioéthique de 2018 (sur cela, lire le “point actualité” à la fin de l’article).

Les affaires qui ont marqué le droit

1ère affaire : Le cas médiatisé de Mariana Gonzales-Gomez :

L’affaire “Mariana”, véritable saga judiciaire, avait mis en émoi la société française et avait fasciné le débat public autour de la procréation post-mortem. Les français ont découvert une jeune femme d’une trentaine d’années, désireuse d’aller au bout du projet parental qu’elle avait amorcé avec son époux décédé depuis d’un cancer foudroyant.

Ayant peur que la chimiothérapie altère définitivement la fertilité de l’homme, les époux ont congelé les gamètes “mâles” à titre préventif au CECOS de l’hôpital Tenon à Paris. A cet effet, le projet parental a été mis en attente afin de se concentrer sur la guérison de l’époux de Mariana. Mais il décède subitement des suites du cancer dont il est atteint le 9 juillet 2015.

Marianna explique ne pas vouloir abandonner son projet parental. Elle souhaite devenir « la maman de l’enfant de l’homme de sa vie ». Pour cela elle demande la restitution des paillettes de son époux ou leur exportation vers l’Espagne, afin de se faire inséminer dans son pays natal qui autorise ce type d’insémination avant le premier anniversaire du décès de l’homme (père biologique de l’enfant).

Après de long mois d’attente, et de multiples référés devant le juge judiciaire et administratif, la justice française lui accorde le droit d’exporter les gamètes de son défunt époux vers son pays natal, l’Espagne, accordant ainsi implicitement la possibilité de recourir à l’insémination post-mortem dans un autre Etat.

En d’autres termes, le Conseil d’État dans son arrêt du 31 mai 2016 (n°396848) conclut que le refus d’exportation opposé à cette femme sur le fondement de la loi française porte, « au vu de l’ensemble des circonstances particulière de l’affaire » une atteinte « manifestement excessive à son droit au respect de a vie privée et familiale » et ordonne l’exportation des gamètes vers l’Espagne.

> Lire le communiqué de presse du Conseil d’Etat 

Est-ce un contournement de la loi française ou faut-il saluer l’initiative et le courage des juges de remettre les gamètes convoités au pays d’origine de la femme du patient, l’Espagne ?

A ce propos, l’Espagne autorise l’insémination post-mortem de manière limitée (voir la ley del 26 de mayo sobre técnicas de reproduccion humana asistida) avant le premier anniversaire du décès du père biologique de l’enfant à naitre.

Actuellement, les médias n’ont pas précisé si Mme Gomez Turi avait mené à bien son projet parental et avait accouché en Espagne.

2ème affaire : Direction Rennes

Le cas de Rennes est celui d’une mère ayant perdu son enfant in utero à 8 mois de grossesse puis son mari d’un cancer en janvier 2016. Avant le décès de ce dernier, ils avaient entamé une procédure de PMA.

Le cas de cette femme avait « ému » les juges de la cour de céans. Ils l’avaient alors autorisée à pouvoir bénéficier d’une insémination post‑mortem en exportant les gamètes de son défunt époux vers le pays européen de son choix légalisant un tel procédé. Les juges ont justifié leur choix par « compassion ».

Défendue par le même avocat que Marianne Gomez Turi, Me Simhon, elle a ainsi obtenu gain de cause le 12 octobre 2016 par le tribunal administratif de Rennes. Pour la première fois, une veuve d’origine française s’est vue accorder le transfert des gamètes de son mari dans un pays européen autorisant l’insémination post-mortem (tels que Allemagne, Belgique, Danemark, Espagne, Italie, Pays-Bas).

Le tribunal avait pris en compte la situation dramatique dans laquelle se trouvait la veuve au moment de sa demande. Elle avait subi une double perte, celle de son mari et de son enfant à naitre.

> Voir la veille permanente des éditions législatives sur cette affaire (et le jugement).

3ème affaire : L’échec toulousain, fin de la faille jurisprudentielle

Une toulousaine demande à pouvoir récupérer les paillettes de son défunt époux décédé en 2014, qui sont congelées et conservées au CECOS du CHU de Toulouse.

Les juges soulèvent qu’aucune circonstance exceptionnelle n’est présente, contrairement aux deux premiers cas. Ainsi et contre toute attente, la toulousaine a été déboutée de sa demande.

Le cas de cette femme, voulant garder son anonymat, reste la jurisprudence constante en matière de procréation post-mortem : une interdiction stricte en France et une interdiction d’exportation vers un pays tiers européen l’autorisant.

Cette jurisprudence se veut constante en matière de procréation post-mortem. Les deux autres cas de jurisprudence répondaient à des circonstances exceptionnelles.

Courant 2017, la ministre de la santé, Marisol TOURAINE affirme qu’elle ne souhaite pas légiférer sur la procréation post-mortem ni sur l’exportation post-mortem en vue d’un tel procédé à l’étranger.

> Voir le jugement du tribunal administratif de Toulouse

État du droit français

Les juges français considèrent alors que le recours à une insémination post-mortem est strictement interdit ainsi que la possibilité de recourir à ce procédé à l’étranger par l’autorisation française d’exportation de gamètes mâles.

Cependant, la société est en constante évolution. Tout ce qui était interdit ou considéré comme respectable au sens de la population, a subi les modifications du temps. En 2018, de nombreux débats éthiques ont été ouverts avec les états généraux de la bioéthique 2018.

> Site des états généraux de la bioéthique 2018.

Par ailleurs, l’éventuelle autorisation de la procréation post-mortem relance tous les thèmes autour de la procréation tel que la gestation pour autrui, et l’eugénisme. L’évolution de la biomédecine en matière de procréation permettra de reconsidérer la procréation post-mortem comme une nouvelle technique de procréation artificielle à part entière.


Lire aussi l’article sur l’avis 129 de la CCNE


Point d’actualité

L’avis 129 du CCNE (lire notre article ici) préconise l’ouverture de la PMA post-mortem.

Une excellente nouvelle pour ces femmes qui ont perdu leur époux et le père de leur futur enfant. Après avoir ouvert ensemble un projet parental pour concevoir un enfant via une PMA, les veuves pourront récupérer les embryons cryoconservés dans les CECOS.

Si vous avez un projet parental ouvert avec une PMA, vous pouvez cryoconserver vos gamètes mâles (sperme) ou femelles (ovocytes) ou encore vos embryons (fusion de deux gamètes). Mais si votre conjoint décède au cours de cette procédure, deux choses sont alors à retenir, suivant cet avis :

  • vous ne pourrez pas récupérer les paillettes (sperme) de votre défunt conjoint
  • vous pouvez récupérer l’embryon cryoconservé dans un CECOS

Ainsi la veuve, dans un délai raisonnable, pourra avoir la possibilité, si la légalisation change suivant l’avis du CCNE, de se faire inséminer cet embryon cryoconservé en France.

Législation à suivre …

Mary-camille FAVAREL

Juriste en droit public & droit de la santé

> Voir tous les rédacteurs de DJ

Cet article est un résumé de mon sujet de mémoire de fin d’étude : “L’insémination post-mortem : un enfant au delà de la mort, étude en cabinet d’avocat” disponible dans les locaux de l’université Toulouse 1 Capitole, dans la section “mémoire et thèse du Master II Droit de la Santé” de Mme Poirot Mazères, sous la direction de Mme Paricard.

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